Руководство по квалификации международных и национальных преступлений, совершенных посредством публичных высказываний

Цель настоящего Руководства — определение ключевых квалификационных признаков объективной и субъективной стороны международных преступлений прямого и публичного подстрекательства к геноциду и преступлений против человечности, а также национальных преступлений пропаганды войны и разжигания вражды и розни. Скачать PDF.

Фота: Pavel Dani­lyuk для Pexels.com

ВВЕДЕНИЕ

Возможность использования языка в качестве средства совершения уголовного преступления нашла свое подтверждение, вне всякого сомнения, не только в национальных правовых системах, но и в международном уголовном правосудии. Приговор в отношении Юлиуса Штрейхера, вынесенный Нюрнбергским трибуналом, выступил знаменательным прецедентом, продемонстрировав, как слово может стать губительным оружием – «ядом, проникшим в умы тысячам немцев и побудивших их следовать политике преследования и истребления евреев». В процессе дальнейшего становления и прогрессивного развития стандартов и механизмов международного уголовного права, преступления, совершенные посредством публичных высказываний, неоднократно были отражены в обвинении международных прокуроров и впоследствии рассмотрены международными трибуналами. Принимая во внимание исключительную тяжесть международных преступлений, «потрясающую сознание всего человечества», нельзя не прийти к выводу о том, что рассмотрение языка вражды в качестве международного преступления свидетельствует о крайне высокой степени общественной опасности указанного деяния, что указывает на невозможность игнорирования данной проблематики. 

Проблема преступлений, связанных с публичными высказываниями, в свою очередь, приобретает еще более острый характер, когда данные высказывания используются в качестве «инструмента» государственной политики, осуществляемой в контексте широкомасштабного и вопиющего нарушения фундаментальных прав и свобод граждан. В данном отношении, разумеется, современный беларусский контекст, характеризующийся политикой государства по систематическому нападению на гражданское население, позволяющей говорить и совершении преступлений против человечности, порождает особую актуальность выявления и анализа «речевых» преступлений, выступающих составляющим элементом указанной политики. 

Нельзя не обратить внимание на тот факт, что в то время, как независимые медиа и их представители рассматриваются властью в качестве непосредственной угрозы, на «борьбу» с которой направлены различные средства репрессивного аппарата, государственные СМИ активно используются в качестве рупора пропаганды нетерпимости к политическому инакомыслию. Учитывая обширное количество государственных ресурсов, используемых для поддержания и укрепления пропаганды, наряду с массовым нарушением представителями государственных СМИ стандартов журналистской этики, на сегодняшний день именно упомянутые СМИ характеризуются наибольшей вероятностью выявления в их публикациях и вещаниях признаков совершения как национальных, так и международных преступлений. Более того, с начала агрессии Российской Федерации против территориальной целостности и независимости Украины, соучастником которой стала Республика Беларуси, государственные СМИ активно пропагандируют оправдание и поддержку указанной агрессии, манипулируя общественным сознанием. 

Учитывая вышесказанное, актуальность разработки настоящего Руководства обусловлена наличием определенно политического контекста, позволяющего предположить факт совершения ряда международных и национальных преступлений посредством государственных СМИ, наряду с необходимостью определения и выявления упомянутых преступлений, что, в свою очередь, представляется невозможным без понимания ключевых квалификационных признаков, лежащих в их основе. В данном отношении следует подчеркнуть, что на сегодняшний день отсутствуют комплексные руководства, детально посвященные вопросу квалификационных критериев объективной стороны рассматриваемых преступлений, что подтверждает теоретическую актуальность разработки указанного руководства. Более того, принимая во внимание тот факт, что данное Руководство разрабатывается как инструмент для дальнейшего использования в ходе документирования преступлений, предположительно совершенных посредством государственных СМИ, осуществляемого с целью сбора доказательств для дальнейшего привлечения виновных лиц к ответственности, его практическая актуальность также представляется бесспорной. 

В свою очередь, целью настоящего Руководства выступает определение ключевых квалификационных признаков объективной  (actus reus) и субъективной (mens rea) стороны международных преступлений прямого и публичного подстрекательства к геноциду и преступлений против человечности, а также национальных преступлений пропаганды войны и разжигания вражды и розни. 

Источниками выявления квалификационных признаков (элементов) международных преступлений в рамках настоящего Руководства выступают релевантные международные договоры, уставы международных трибуналов, включая Римский статут, а также решения упомянутых трибуналов, посвященные исследуемой тематике. В свою очередь, в отношении национальных преступлений выявленные элементы базируются на соответствующих статьях Уголовного кодекса Республики Беларусь в редакции, действующей на момент разработки настоящего Руководства, с учетом соответствующих международных стандартов прав человека, нашедших свое отражение в источниках «твердого» и «мягкого» международного права. 

В отношении перспективы последующего привлечения виновных лиц к ответственности за совершение рассматриваемых международных преступлений, нельзя не упомянуть, что национальные суды Беларуси, при условии их соответствия критериям беспристрастности и независимости, также будут компетентны рассматривать указанные дела. Тем не менее, нельзя не обратить внимание на тот факт, что регламентация преступления прямого и публичного подстрекательства на национальном уровне отсутствует (что свидетельствует о нарушении Республикой Беларусь обязательства по Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказания за него), в то время как состав «преступления против безопасности человечества», закрепленного в статье 128 Уголовного кодекса, не соответствует предписаниям международного уголовного права. Однако, принимая во внимание тот факт, что специфика международных преступлений предполагает, что их существование не зависит от их криминализации на национальном уровне, названная проблема не представляется непреодолимым препятствием в контексте привлечения виновных лиц к уголовной ответственности. 

Структура данного Руководства включает в себя введение, список используемых аббревиатур и сокращений, две главы, каждая из которых состоит из двух частей, а также Приложения 1 и 2. 

Первая глава посвящена квалификационным признакам объективной и субъективной стороны международных преступлений, а именно – преступления прямого и публичного подстрекательства к геноциду и преступлению против человечности в виде преследования и других бесчеловечных актов аналогичного характера. Вторая глава включает в себя анализ квалификационных признаков объективной и субъективной стороны национальных преступлений – пропаганды войны, регламентированной в статье 123 Уголовного кодекса, а также разжигания расовой, национальной, религиозной либо иной социальной вражды или розни, закрепленного в статье 130 Уголовного кодекса. 

Приложение 1 содержит таблицу с кратким изложением квалифицирующих признаков объективной стороны преступлений, рассматриваемых в настоящем Руководстве. Приложение 2 содержит шаблон описания инцидента, предположительно указывающего на факт совершения преступления посредством государственных СМИ. 

АББРЕВИАТУРЫ И СОКРАЩЕНИЯ

Пакт – Международный пакт о гражданских и политических правах;

Римский статут – Римский статут Международного уголовного суда;

МУС – Международный уголовный суд;

МТБЮ – Международный трибунал по бывшей Югославии;

МУТР – Международный уголовный трибунал по Руанде;

МОМУТ – Международный остаточный механизм для уголовных трибуналов;

Рабатский план действий - Рабатский план действий по запрету пропаганды национальной, расовой или религиозной ненависти, представляющей собой подстрекательство к дискриминации вражде или насилию;

Кемденские принципы – Кемденские принципы по свободе выражения мнений и равенству. 

ГЛАВА 1. МЕЖДУНАРОДНЫЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ

ЧАСТЬ 1. ПРЯМОЕ И ПУБЛИЧНОЕ ПОДСТРЕКАТЕЛЬСТВО К СОВЕРШЕНИЮ ГЕНОЦИДА

Международное преступление прямого и публичного подстрекательства к совершению геноцида впервые было регламентировано в рамках Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказания за него. Само упоминание «предупреждения преступления» в названии Конвенции, наряду с закреплением аналогичного обязательства государств-участниц в статье 1 («обязуются принимать меры предупреждения») предвосхищает внесение упомянутого преступления в список наказуемых деяний. Впоследствии данное международное преступление было внесено в Уставы международных трибуналов ad hoc, равно как и в Римский статут.

Преступление прямого и публичного подстрекательства к геноциду считается совершенным сразу же после того, как соответствующее заявление было высказано и опубликовано, даже несмотря на то, что последствия подстрекательства могут распространяться со временем.

Для выявления указанного преступления необходимо произвести анализ конкретных высказываний на предмет того, содержат ли они прямое и публичное подстрекательство к геноциду.   

Элементы преступления

Лицо может быть признано виновным, если оно прямо и публично подстрекает к совершению геноцида (объективная сторона преступления или actus reus) и имело намерение прямо и публично призвать других к совершению геноцида (субъективная сторона преступления или mens rea). 

 Actus reus: подстрекательство. 

В соответствии с позицией МУТР в деле Акайесу под подстрекательством понимается поощрение или провокация к совершению преступления. Следует подчеркнуть, что в данном контексте подстрекательство («incite­ment») как преступление следует отличать от подстрекательства (“insti­ga­tion) как формы ответственности в соответствии со статьей 25 Римского статута. В то время как подстрекательство как форма ответственности требует, чтобы высказывание «внесло существенный вклад» в совершение конкретного акта геноцида, подстрекательство как преступление является незавершенным («inchoate») преступлением. Это значит, что правовая квалификация прямого и публичного подстрекательства к геноциду не требует установления причинно-следственной связи между высказыванием и актами геноцида. Таким образом, как было подчеркнуто Апелляционной камерой в деле СМИ, прямое и публичное подстрекательство к геноциду может быть установлено и в случае, если впоследствии не было совершено акта геноцида. 

Actus reus: подстрекательство к совершению геноцида. 

В контексте данного преступления следует проводить различие между языком вражды, содержащим призывы к насилию или дискриминации, и подстрекательством к совершению геноцида. В первую очередь необходимо обратить внимание на тот факт, что именно представляет собой геноцид с точки зрения международного права. В соответствии с статьей 6 Римского статута и статьей 2 Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него под геноцидом понимаются следующие действия, совершаемые с намерением уничтожить, полностью или частично, какую-либо национальную, этническую, расовую или религиозную группу как таковую:

а) убийство членов такой группы;

1. b) причинение серьезных телесных повреждений или умственного расстройства членам такой группы;

с) предумышленное создание для какой-либо группы таких жизненных условий, которые рассчитаны на полное или частичное физическое уничтожение ее;

1. d) меры, рассчитанные на предотвращение деторождения в среде такой группы;
2. e) насильственная передача детей из одной человеческой группы в другую.

Таким образом, геноцид 1) направлен на полное или частичное уничтожение группы, 2) такая группа должна быть национальной, этнической, расовой или религиозной, 3) включает ограниченный перечень действий, перечисленных в пунктах (a)-(e).

Actus reus:  публичное подстрекательство. 

Подстрекательство будет соответствовать критерию публичности, когда оно направлено ряду лиц, находящихся в общественном месте, или членам широкой общественности в целом посредством СМИ. При оценке элемента «публичности» такие факторы, как место, где произошло подстрекательство, и был ли выборочным или ограниченным круг лиц, которому было адресовано высказывание, могут приниматься во внимание. Например, в деле СМИ Апелляционная камера обратила внимание на тот факт, что аудитория была избирательной и ограничивалась исключительно лицами на блокпостах, а не широкой публике в целом, что не отвечает критерию «публичности». Тем не менее, количество людей, которые получили «сообщение» не является определяющим фактором при оценке элемента «публичности». 

Actus reus: прямое подстрекательство. 

Критерий «прямого» подстрекательства предполагает, что высказывание является прямым призывом к совершению геноцида, а не расплывчатым или косвенным намеком. Тем не менее, прямое подстрекательство подразумевает под собой как эксплицитные (явные), так и имплицитные (подразумеваемые) высказывания. В отношении имплицитных высказываний следует отметить, что даже высказывания, которые кажутся двусмысленными сами по себе, могут считаться прямым подстрекательством в определенном контексте. Однако если высказывание все еще остается двусмысленным при анализе конкретного контекста, оно не может считаться прямым.

К факторам, которые позволяют провести анализ смысла высказывания исходя из контекста, относятся культурные и лингвистические особенности, политическая или общественная принадлежность автора высказывания и его аудитории, а также анализ того, как указанное сообщение было понято самой аудиторией, которой оно было адресовано. Например, в деле СМИ Апелляционная камера установила, что в определенных контекстах термин «Inkon­tanyi» подразумевал представителей народности тутси, в силу чего призыв к истреблению «Inkon­tanyi» был рассмотрен в качестве призыва к истреблению тутси. В частности, в вещании Свободного радио и телевиденья тысячи холмов от 4 июня 1994 года описывались физические черты «Inkon­tanyi», которые широко ассоциируются с тутси, что свидетельствует о приравнивании «Inkon­tanyi» к тутси.  

Mens rea: «намеренно» и «сознательно»

Общее правило, регламентированное в статье 30 Римского статута, гласит, что преступление должно быть совершено «намеренно» (волевой элемент) и «сознательно» (интеллектуальный элемент). 

Лицо имеет намерение (волевой элемент) в тех случаях, когда:

1. в отношении деяния, это лицо собирается совершить такое деяние;
2. в отношении последствия, это лицо собирается причинить это последствие или сознает, что оно наступит при обычном ходе событий.

«Сознательно» означает с осознанием того, что обстоятельство существует или что последствие наступит при обычном ходе событий.

Mens rea: специальная цель. 

Субъективная сторона данного преступления также подразумевает наличие специальной цели (“geno­ci­dal intent”). Как было подчеркнуто МУТР в деле Акайесу, указанная цель состоит в том, чтобы «непосредственно побудить или спровоцировать другое лицо совершить геноцид». Она подразумевает желание создать своими действиями у другого лица или лиц определенное состояние ума, необходимое для совершения геноцида. В частности, это означает, что у самого лица, прямо и публично подстрекающего к совершению геноцида, должно быть специальное намерение совершить геноцид, а именно – уничтожить, полностью или частично, национальную, этническую, расовую или религиозную группу как таковую.

ЧАСТЬ 2. ПРЕСТУПЛЕНИЯ ПРОТИВ ЧЕЛОВЕЧНОСТИ.

Уникальность данного международного преступления заключается в том, что на сегодняшний день предотвращение и наказание преступлений против человечности не являются предметом какого-либо международного договора универсального характера. Несмотря на указанный факт данное преступление нашло свое отражение в учредительных документах и материалах международных уголовных трибуналов, включая Нюрнбергский трибунал, МУС, МТБЮ, МУТР, Специальный суд по Сьерра-Леоне, особые коллегии по тяжким преступлениям в Восточном Тиморе и чрезвычайные палаты в судах Камбоджи. В силу необходимости устранения существующего пробела в международном праве и разработки отдельного международного договора, посвященного предупреждению и наказанию рассматриваемого преступления, Комиссия международного права ООН на 65-ой сессии в 2013 году постановила включить тему «преступления против человечности» в программу своей работы. 

Итогом этого стало принятие в 2019 году Комиссией Проекта статей о предупреждении и наказании преступлений против человечности. Следует обратить внимание на тот факт, что при разработке указанного Проекта статей Комиссия международного права основывалась на формулировках Римского статута, в силу того что участницами данного договора являются 123 государства и противоречие между потенциальной универсальной конвенцией и положениями Римского статута являлось бы нецелесообразным. Таким образом, в рамках настоящего Руководства определение преступлений против человечности будет основано на соответствующих положениях Римского статута и Проекта статьей с учетом толкования, которое было разработано в практике международных уголовных трибуналов. 

• Преступления против человечности: дефиниция и контекстуальные элементы. 

В соответствии со статьей 7 Римского статута преступление против человечности представляют собой любое из перечисленных в пунктах (a) — (k) деяний, которые совершаются в рамках широкомасштабного или систематического нападения на любых гражданских лиц, если такое нападение совершает сознательно. 

Таким образом, спецификой квалификации данного преступления выступает наличие определенного «контекста» – широкомасштабного или систематического нападения на гражданских лиц. Если факт упомянутого «нападения» не будут установлен, равно как и если не будет установлена связь между деянием и «нападением», указанное деяние не сможет быть квалифицировано в качестве преступления против человечности. 

• Контекстуальный элемент: нападение на гражданских лиц. 

Под «нападением на гражданских лиц», в свою очередь, понимается устойчивое поведение, связанное с многократным совершением деяний, указанных в статье 7 (1) Римского статута, против любых гражданских лиц, предпринимаемых в целях проведения политики государства или организации, направленной на совершение такого нападения, или в целях содействия такой политике.  

«Устойчивое поведение» 

В соответствии с практикой МУС «устойчивое поведение» подразумевает «серию или общий поток событий, а не просто совокупность случайных деяний». При анализе данного элемента следует принимать во внимание, во-первых, факт многократного совершения актов, и во-вторых, характер указанных актов, население, против которого они направлены, личность виновных и хронологию соответствующих событий, в рамках которых демонстрируется определенный «паттерн» поведения.

«Против гражданских лиц»

В мирное время гражданскими будут считаться все лица, за исключением тех, кто отвечает за поддержание общественного порядка и располагает законными средствами применения силы с этой целью. Следует отметить, что для того, чтобы нападение считалось направленным «против гражданских лиц», гражданские лица должны быть избранной мишенью нападения, а не случайными жертвами. Несмотря на отсутствие требования о том, чтобы объектом нападения являлось все население определенного географического региона, указанное нападение должно быть совершено против чего-то большего, чем против «произвольно выбранных лиц». 

«В целях проведения политики государства или организации или содействия такой политике» 

Термин «политика, направленная на совершение нападения» подразумевает, что государство и организация активно поощряло такое поведение, как нападение на гражданское население, или подстрекало к нему. Следует подчеркнуть, что элемент «политики» предполагает, что акты должны быть связаны с государством и организацией, а не являться «спонтанными и изолированными актами насилия». Тем не менее, указанная политика необязательно должна быть принята официально. В соответствии с практикой МУС для выявления упомянутой связи между государством и производимым нападением представляется релевантным обратиться к “общему политическому контексту” и “общему содержанию политической программы, как она изложена в выступлениях ее авторов”.

• Контекстуальный элемент: широкомасштабный или систематический характер.

Формулировка «широкомасштабный или систематический характер» предполагает, что условия «широкомасштабности» и «систематичности» не являются конъюнктивными, о чем свидетельствует использование предлога «или». Таким образом, для того чтобы указанный контекстуальный элемент считался соблюденным, достаточно присутствия лишь одной из названных характеристик. 

Широкомасштабный характер

Широкомасштабный характер нападения, в первую очередь, предполагает требование множественности жертв и исключает изолированные акты насилия, направленные против отдельных жертв лицами, которые действуют по собственной инициативе, а не в рамках более «широкой инициативы». Помимо этого, при оценке широкомасштабности во внимание может приниматься «географическое» измерение, учитывающие факт совершения актов нападения в различных локациях на большой географической территории.

Систематический характер

Систематический характер нападения указывает на организованный характер актов насилия и маловероятность их случайного возникновения. Термин «систематический» подразумевает или организованный план осуществления общей политики, который характеризуется регулярной системой и приводит к неоднократному совершению актов, или наличие характерных черт преступлений. Наличие организованного плана осуществления общей политики может быть подтверждено доказательствами того, что подготовка к нападению была предпринята заранее, а само нападение было спланировано и скоординировано. В свою очередь, при анализе характерных черт преступлений принимается во внимание повторение сходного (имеющего общие «паттерны») преступного поведения на регулярной основе. 

• Преступления против человечности: деяния. 

Статья 7 (1) Римского статута содержит перечень деяний, которые рассматриваются в качестве актов преступлений против человечности. В данном контексте представляется релевантным обратиться к преступлению преследования (статья 7(1)(h) Римского статута), а также к другим бесчеловечным актам аналогичного характера (статья 7 (1)(k) Римского статута).

• Преступление против человечности: преследование. 

В соответствии со статьей 7(1)(h) Римского статута к актам преступлений против человечности относится преследование любой идентифицируемой группы или общности по политическим, расовым, национальным, этническим, культурным, религиозным, гендерным или другим мотивам, которые повсеместно признаны недопустимыми согласно международному праву, в связи с любыми деяниями, указанными в данном пункте, или любыми преступлениями, подпадающими под юрисдикцию Суда. 

В свою очередь, под преследованием Римский статут понимает «умышленное и серьезное лишение основных прав вопреки международному праву по признаку принадлежности к какой-либо группе или общности». Следует обратить внимание на тот факт, что в практике международных трибуналов преследование определяется как «действие или бездействие, представляющее собой фактическую дискриминацию и отрицающее или ущемляющее основное право, закрепленное в международном обычном или договорном праве (actus reus) и было совершенно умышленно с намерением дискриминировать на основании расы, религии или политики (mens rea)». 

В данном контексте необходимо подчеркнуть, что дефиниция преследования, изложенная в Римском статуте, отличается от дефиниции данного преступления, используемой в практике международных трибуналов. С учетом того, что на сегодняшний день в МУС отсутствует судебная практика, позволяющая выявить правовые стандарты квалификации данного преступления, толкование формулировок, используемых в Римском статуте, в рамках настоящего Руководства будет осуществлено с опорой на решения МТБЮ, МУТР  и МОМУТ, касающиеся рассмотрения языка вражды в качестве преступления против человечности в виде преследования. 

• Преследование: элементы преступления. 

Для толкования преступлений, изложенных в Римском статуте, в соответствии со статьей 9 Ассамблеей государств-участников были приняты «Элементы преступлений». В то время как данный документ не упоминает преступление прямого и публичного подстрекательства к геноциду, он, в свою очередь, раскрывает элементы преступления против человечности в виде преследования. 

В соответствии с Элементами преступлений для квалификации преступления против человечности в виде преследования необходимо установить следующие обстоятельства:

1. Исполнитель серьезно ограничил, в нарушение норм международного права, свободу одного или нескольких лиц с точки зрения осуществления основополагающих прав. 
2. Исполнитель выбрал в качестве объекта для преследований такое лицо или лиц в силу особенностей группы или общности или выбрал в качестве объекта для преследований группу или общность как таковую.
3. Такой выбор был продиктован политическими, расовыми, национальными, этническими, культурными, религиозными, гендерными или другими мотивами, которые повсеместно признаны недопустимыми согласно международному праву.
4. Деяние было совершено в связи с любым актом, указанным в пункте 1 статьи 7 Статута, или любым преступлением, подпадающим под юрисдикцию Суда.
5. Деяние было совершено в рамках широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население.
6. Исполнитель знал, что деяние является частью широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население, или имел умысел сделать его частью такого нападения.

Actus reus: серьезное ограничение свободы с точки зрения основополагающих прав. 

В соответствии с позицией Апелляционной камеры в деле СМИ язык вражды, направленный против какого-либо населения по признаку этнической принадлежности или по любым другим дискриминационным признакам, нарушает право на уважение человеческого достоинства членов целевой группы и, следовательно, представляет собой «фактическую дискриминацию». Более того, высказывания, подстрекающие к насилию в отношении какой-либо группы населения по признаку этнической принадлежности или другим дискриминационным основаниям, нарушают право на безопасность членов такой группы и так же выступают «фактической дискриминацией». Однако следует подчеркнуть, что язык ненависти сам по себе не представляет собой нарушение права на жизнь, свободу и личную неприкосновенность человека.  

В данном отношении представляется значимым тот факт, что аналогичная позиция была поддержана в решении Апелляционной камеры МОМУТ 2018 года по делу Шешеля, которое на сегодняшний день является самым недавним решением международного уголовного трибунала, поднимающего тематику языка вражды в качестве преступления против человечности.

Для того, чтобы высказывания могли считаться «преследованием» они должны удовлетворять критерию тяжести, который подразумевает, что акты преследования должны иметь такую же тяжесть, как и иные международные преступления. Следует подчеркнуть, что при оценке тяжести нет необходимости устанавливать, что каждое отдельное высказывание соответствует критерию тяжести, так как высказывания могут рассматриваться в совокупности. Именно совокупное воздействие всех высказываний, лежащих в основе преступления преследования, должно достигать уровня, эквивалентного уровню тяжести других преступлений против человечности.

Более того, при оценке тяжести высказываний следует обращать внимание на эффект, который они произвели, наряду с контекстом, в котором они происходят. В частности, в отношении эффекта Апелляционная камера МОМУТ в деле Шешеля обратила внимание, что «своей речью Шешель покончил с чувством этой [относительной] безопасности, заразив деревню ненавистью и насилием, что привело к бегству хорватских гражданских лиц в последующие месяцы». Относительно оценки контекста, в свою очередь, имеет значение факт наличия более широкой кампании преследования, в рамках которой происходят высказывания, а также тяжесть этой кампании преследования.

Actus reus: преследование идентифицируемой группы или общности. 

Согласно статье 7 (1)(h) Римского статута объектом преследования должна являться идентифицируемая группа или общность. В данном контексте следует обратить внимание на тот факт, что ни Римский статут, ни практика МУС не содержат требований к конкретным характеристикам, которыми должна обладать “группа или общность” для того, чтобы являться идентифицируемой для исполнителя.

Более того, в соответствии с Элементами преступлений выбор преследуемой группы или общности должен быть обусловлен политическими, расовыми, национальными, этническими, культурными, религиозными, гендерными или другими мотивами, которые повсеместно признаны недопустимыми согласно международному праву. Следует отметить, что в соответствии с Римским статутом термин «гендерный» относится как к мужскому, так и к женскому полу. 

Actus reus: в рамках широкомасштабного или систематического нападения.

Как уже было указано ранее, для квалификации преследования как преступления против человечности необходимо установить, что акты преследования имели место в рамках широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население. Более того, тяжесть происходящего нападения может учитываться при анализе контекста конкретных высказываний и оценки их совокупной тяжести. 

Actus reus: связь с в другими актами преступлений против человечности или международными преступлениями.

 Римский статут, в отличие от статутов иных международных уголовных трибуналов, содержит требование связи акта преследования с любым другим актом, указанным в статье 7 (1), или любым преступлением, подпадающим под юрисдикцию МУС. Следует подчеркнуть, что язык вражды не перечислен в качестве таких актов напрямую. Тем не менее, статья 7 содержит пункт (1)(k), упоминающий другие бесчеловечные деяния аналогичного характера. Таким образом, язык вражды потенциально может подпадать под указанную категорию (на сегодняшний день практика МУС, поднимающая указанный вопрос, отсутствует), что позволит квалифицировать его в качестве преступления преследования. 

Mens rea: «намеренно» и «сознательно»

Общее правило, регламентированное в статье 30 Римского статута, гласит, что преступление должно быть совершено «намеренно» (волевой элемент) и «сознательно» (интеллектуальный элемент). 

Лицо имеет намерение (волевой элемент) в тех случаях, когда:

1. в отношении деяния, это лицо собирается совершить такое деяние;
2. в отношении последствия, это лицо собирается причинить это последствие или сознает, что оно наступит при обычном ходе событий.

«Сознательно» (интеллектуальный элемент) означает с осознанием того, что обстоятельство существует или что последствие наступит при обычном ходе событий.

Важно подчеркнуть, что в отношении указанного преступления также требуется, чтобы нарушитель знал (интеллектуальный элемент), что его действие является частью широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население, или имел намерение (волевой элемент) сделать его частью такого нападения.

Mens rea: специальная цель.

Отличительной особенностью субъективной стороны преследования как преступления против человечности является специальная цель («dis­crim­i­na­to­ry intent”). Основываясь на практике международных трибуналов, а также статье 7 Римского статута, указанная цель заключается в дискриминации любой идентифицируемой группы или общности по политическим, расовым, национальным, этническим, культурным, религиозным или другим мотивам, которые повсеместно признаны недопустимыми согласно международному праву. 

• Преступления против человечности: другие бесчеловечные акты. 

Статья 7 (1) (k) Римского статута относит к актам преступлений против человечности другие бесчеловечные деяния аналогичного характера, заключающиеся в умышленном причинении сильных страданий или серьезных телесных повреждений или серьезного ущерба психическому или физическому здоровью. 

Как уже было отмечено ранее, Римский статут (в отличие от уставов иных международных трибуналов) содержит требование связи акта преследования с любым другим актом, указанным в статье 7 (1), или любым преступлением, подпадающим под юрисдикцию МУС. В связи с тем, что язык вражды не указан в статье 7(1) в качестве отдельного акта, в рамках настоящего Руководства предполагается возможность рассматривать язык вражды в качестве «других бесчеловечных актов» (статья 7 (1) (k) Римского статута). 

Элементы преступления: другие бесчеловечные акты. 

В соответствии с Элементами преступлений для квалификации преступления против человечности в виде других бесчеловечных актов необходимо установить следующие обстоятельства:

1. Исполнитель причинил сильные страдания или серьезные телесные повреждения или ущерб психическому или физическому здоровью посредством бесчеловечного акта.
2. Такой акт по своему характеру был сходен с любым другим актом, указанным в пункте 1 статьи 7 Статута. Под характером понимается содержание и степень тяжести акта. 
3. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о характере такого деяния. 
4. Деяние было совершено в рамках широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население. 
5. Исполнитель знал, что деяние является частью широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население, или имел умысел сделать его частью такого нападения

Необходимо отметить, что в соответствии с практикой международных уголовных трибуналов, при оценке «серьезности» бесчеловечного деяния следует учитывать все фактические обстоятельства. Указанные обстоятельства, в свою очередь, могут включать характер действия или бездействия, контекст, в котором оно имело место, личные обстоятельства жертвы, включая возраст, пол и здоровье, а также физические, психические и моральные последствия деяния для жертвы.

Mens rea: «намеренно» и «сознательно»

Общее правило, регламентированное в статье 30 Римского статута, гласит, что преступление должно быть совершено «намеренно» (волевой элемент) и «сознательно» (интеллектуальный элемент). 

Лицо имеет намерение (волевой элемент) в тех случаях, когда:

1. в отношении деяния, это лицо собирается совершить такое деяние;
2. в отношении последствия, это лицо собирается причинить это последствие или сознает, что оно наступит при обычном ходе событий.

«Сознательно» (интеллектуальный элемент) означает с осознанием того, что обстоятельство существует или что последствие наступит при обычном ходе событий.

Важно подчеркнуть, что в отношении указанного преступления также требуется, чтобы нарушитель знал (интеллектуальный элемент), что его действие является частью широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население, или имел намерение (волевой элемент) сделать его частью такого нападения.

ГЛАВА 2. НАЦИОНАЛЬНЫЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ

ЧАСТЬ 1. ПРОПАГАНДА ВОЙНЫ

В отношении закрепления пропаганды войны в качестве преступления в Уголовном кодексе Республики Беларусь следует обратить внимание на пункт 1 статьи 20 Международного пакта о гражданских и политических правах, которая гласит, что «всякая пропаганда войны должна быть запрещена законом». В соответствии с позицией Комитета по правам человека данное обязательство, в свою очередь, предполагает, что государство должно принять закон, четко определяющий, что пропаганда противоречит государственной политике, и предусматривающий санкции в случае нарушения. Примечательно, что статья 20 не требует обязательного введения уголовных санкций, оставляя указанный вопрос в сфере усмотрения каждого государства. 

Тем не менее, нельзя не обратить внимание на тот факт, что меры, принимаемые государством для запрета пропаганды войны, не должны вступать в противоречие с правом на свободное выражения мнений, закрепленным в статье 19 Пакта. В контексте настоящего Руководства это значит, что при толковании национального преступления пропаганды войны необходимо учитывать правомерные критерии ограничения свободы выражения мнений, указанные в пункте 3 статьи 19 Пакта. В частности, ограничение свободы выражения мнений должно являться необходимым для уважения прав и репутации других лиц, или для охраны государственной безопасности, общественного порядка, здоровья или нравственности населения. В случае отсутствия указанных обстоятельств высказывание также не будет подпадать под пункт 1 статьи 20 Пакта и, как следствие, не может быть квалифицировано в качестве национального уголовного преступления. 

Элементы преступления

Статья 123 Уголовного кодекса Республики Беларусь закрепляет пропаганду войны в качестве уголовного преступления. Для квалификации данного преступления необходимо установить факт пропаганды войны (actus reus), а также прямой умысел и специальную цель — вызвать агрессию одной страны против другой (mens rea). 

Преступление является юридически оконченным с момента, когда имел место факт восприятия информации или самостоятельного ознакомления с ней хотя бы одним посторонним лицом.

Actus reus: пропаганда

Согласно статье 123 УК РБ под пропагандой следует понимать распространение в любой форме взглядов, идей или призывов. Пропаганда предполагает активное поведение, направленное на передачу или разъяснение широкому кругу лиц информации, оправдывающей агрессивную войны, увеличивающей число сторонников такой войны, побуждающей к планированию, подготовке или развязыванию войны. Форма пропаганды, в свою очередь, может быть любой: устные призывы на собраниях, письменные обращения к широкому кругу лиц, использование средств массовой информации, размещение в Интернете, создание литературных произведений и иные. 

Следует подчеркнуть, что пропаганду войны необходимо отличать от подстрекательства к подготовке или ведению агрессивной войны (ч. 5 ст. 16, ст. 122 УК). В то время как подстрекательство обращено к конкретному лицу с целью побудить его совершить преступление, пропаганда обращена к широкому неопределенному кругу лиц с целью вызвать у них одобрение и поддержку распространяемых взглядов, идей или призывов. 

Actus reus: пропаганды войны 

Руководствуясь статьей 123 УК РБ, под войной понимается агрессия одной страны против другой. Следует обратить внимание на тот факт, что статья не определяет конкретные страны (в частности, в статье не содержится указание на Республику Беларусь), в силу чего пропаганда агрессии любой страны против любой страны будет подпадать по статью 123 УК РБ.

Необходимо обратить внимание на тот факт, что в соответствии с позицией Комитета по правам человека, пропаганда войны относится к акту агрессии или мира вопреки Уставу Организации объединенных наций. В связи с этим положения пункта 1 статьи 20 не запрещают пропаганду суверенного права на самооборону или права народов на самоопределение и независимость в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций.

Mens rea: прямой умысел и специальная цель

Субъективная сторона преступления предполагает прямой умысел: виновный сознает (интеллектуальный элемент), что тем или иным образом распространяет среди широкого круга лиц идеи, оправдывающие агрессию и побуждающие к ней, и желает этого (волевой элемент). 

Обязательным признаком данного преступления также является специальная цель: вызвать агрессию одной страны против другой.

 В связи с вышесказанным, единичные случаи сообщения лицом своих оценок и взглядов, оправдывающих агрессию одной страны против другой, не являются пропагандой войны и не влекут уголовной ответственности.

ЧАСТЬ 2. РАЗЖИГАНИЕ ВРАЖДЫ ИЛИ РОЗНИ

В соответствии с пунктом 2 статьи 20 Международного пакта о гражданских и политических правах всякое выступление в пользу национальной, расовой или религиозной ненависти, представляющее собой подстрекательство к дискриминации, вражде или насилию, должно быть закреплено законом. Более того, статья 4 Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации содержит обязательство объявить преступным всякое распространение идей, основанных на расовом превосходстве или ненависти, всякое подстрекательство к расовой дискриминации, а также подстрекательство к насилию, направленным против любой расы или группы лиц другого цвета кожи или этнического происхождения. 

В данном контексте следует обратить внимание на тот факт, что статья 130 Уголовного кодекса Республики Беларусь касается не только национальной, расовой и религиозной ненависти, но и социальной.

При толковании преступления разжигания вражды следует учитывать правомерные критерии ограничения свободы выражения мнений, закрепленные в пункте 3 статьи 19 Пакта (о которых упоминалось выше), а также положения Рабатского плана действий и Кемденских принципов.

Элементы преступления

Статья 130 УК РБ определяет в качестве уголовного преступления разжигание вражды или розни. Квалификация рассматриваемого преступления включает действия, направленные на возбуждение расовой, национальной, религиозной или иной социальной вражды или розни по признаку расовой, национальной, религиозной, языковой или иной социальной принадлежности (actus reus), а также прямой умысел со специальной целью возбуждения указанной вражды или розни (mens rea). 

Моментом юридического окончания является выполнение любого действия указанной в законе направленности.

Actus reus: разжигание вражды или розни

Разжигание вражды или розни представляет собой подстрекательство к расовой, национальной, религиозной или иной социальной дискриминации, вражде или насилию между людьми.

В соответствии с принципом 12 Кемденских принципов:

термин «подстрекательство» относится к заявлениям о национальных, расовых или религиозных (статья 130 УК РБ также включает социальную группу) группах, создающим непосредственную угрозу дискриминации, вражды или насилия против лиц, принадлежащих к этим группам. 

термин «вражда» применяется в отношении к интенсивному и иррациональному чувству неприязни к определенной группе;

Для целей настоящего Руководства под дискриминацией понимается любое различие в обращении по такому признаку, как раса, цвет кожи, язык, религия, гражданство, национальное и этническое происхождение, вера, пол, гендер, сексуальная ориентация или другие личные характеристики или статус, которое не имеет объективного и разумного обоснования.  

Важно подчеркнуть, что дискриминация также подразумевает уничтожение или умаление признания, использования или осуществления на равных началах прав и свобод человека в политической, экономической, социальной, культурной, или любых других областях общественной жизни. 

Для квалификации объективной стороны преступления в рамках настоящего Руководства предлагается использование двухступенчатого теста (с учетом дефиниций, указанных выше):

• Высказывание содержит прямой или косвенный призыв к насилию, дискриминации или вражде или оправдывает дискриминацию, вражду или насилие. 

Для анализа упомянутого критерия необходимо обратиться непосредственно к содержанию высказывания. При толковании текста высказывания необходимо учитывать как его непосредственный контекст (при оценке смысла отдельных слов и выражений учитывается все высказывание целиком), так и более широкий контекст (имеется в виду политический, социальный, культурный, экономический и иной контекст, в рамках которого было сделано высказывание). 

При анализе и толковании высказывания должна учитываться степень, в которой речь была провокационной и прямой, форму, стиль, характер аргументов (имеют ли они под собой фактическое обоснование), а также баланс между использованными аргументами.

Важно подчеркнуть, что для соблюдения указанного критерия рассматриваются призывы не только к насилию, но и к дискриминации и вражде в отношении определенной группы. Призывы могут быть как прямыми, так и косвенными.

Более того, под указанный критерий подпадают не только призывы, но и оправдание дискриминации, вражды или насилия. К оправданию вражды могут относится обобщенные заявления, направленные против целой группы и выставляющие ее в негативном свете, а также оскорбления, выставление на посмешище или клевета в адрес определенной группы, которые не имеют объективного или разумного обоснования. Такие высказывания также должны быть обоснованно оценены как возбуждающие низменные эмоции или укоренившиеся предрассудки в отношении определенной группы. 

• Высказывание создает непосредственную угрозу дискриминации, вражды или насилия. 

Несмотря на тот факт, что рассматриваемое преступление является незавершенным и не требует обязательного совершения каких-либо действий против рассматриваемой группы теми лицами, к которым высказывание обращено, должна существовать определенная степень риска причинения вреда. В частности, необходимо установить разумную вероятность того, что высказывание приведет к реальным действиям, направленным против определенной группы. 

Для того, чтобы квалифицировать указанную вероятность, следует провести анализ следующих факторов:

• Контекст. 

Анализ контекста, во-первых, подразумевает рассмотрение высказывания в социальном и политическом контексте, преобладающем на момент произнесения и распространения высказывания. Фактором, который может указывать на определенную степень риска, является напряженная социальная и политическая обстановка (которая, в свою очередь, может указывать на особую уязвимость определенной группы). 

Помимо этого, следует обратить внимание и на контекст самих высказываний. В частности, если высказывания не «уравновешиваются» другими высказываниями того же спикера или кого-то другого, это может повышать степень риска. 

1. Спикер. 

Следует рассмотреть положение или статус оратора в обществе, в частности, положение человека или организации в контексте аудитории, к которой обращена речь. Фактором, который может указывать на определенную степень риска, является способность спикера, учитывая вышеназванные характеристики, оказывать влияние на аудиторию.

1. Сфера воздействия высказывания. 

Для анализа указанного фактора необходимо установить публичный характер высказывания, обратив внимание на характер средств распространения высказывания (использование СМИ или Интернета, как правило, увеличивают степень воздействия), включая размер аудитории (чем более широкой являлась аудитория или более доступным являлось высказывание для широкой публики, тем больше степень воздействия). При оценке воздействия высказывания также могут быть проанализированы частота и количество сообщений, разжигающих вражду. 

Более того, следует также оценить природу аудитории рассматриваемого высказывания. В частности, если аудитория располагает средствами действовать в соответствии с подстрекательством к дискриминации, вражде или насилию в отношении целевой группы или имеет предрасположенность к указанным действиям, это повышает степень воздействия.

• Содержание высказывания.

Анализ данного фактора предполагает оценку характера и силы высказывания. Провокационный и прямой характер высказывания, использование дезинформации, негативных стереотипов и стигматизации могут свидетельствовать об определенной степени риска.

Actus reus: дискриминационные признаки 

Статья 130 УК РБ перечисляет признаки расовой, национальной, религиозной, языковой или иной социальной принадлежности. Следует отметить, что под иной социальной принадлежностью понимается принадлежность лица к определенной социальной группе по признаку пола, возраста, профессии, рода занятий, места жительства и иной социально-групповой принадлежности. 

Mens rea: прямой умысел и специальная цель. 

Субъективная сторона преступления характеризуется специальной целью и виной в виде прямого умысла. Специальная цель — возбуждение у населения расовой, национальной, религиозной или социальной вражды или розни. 

Содержание умысла предопределяется этой целью и включает осознание фактического характера и общественной опасности совершаемых виновным действий, их направленности на достижение упомянутой цели, желание совершить эти действия.